劳务派遣，是由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动的一种特殊用工方式。

 

劳务派遣“临时性、辅助性、替代性”如何界定

《劳动合同法》第六十六条规定“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

 

对于 《劳动合同法》第六十六条，有不同的解读。

 

有观点认为， 《劳动合同法》第六十四条规定系一强制性条款，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，如果在非临时性、非辅助性或者非替代性的岗位上实施，那么就可以认定用工单位与派遣劳动者之间为直接的劳动关系。

 

另外一种观点则认为， 《劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的规定，属倡导性规定而非强制性规定，用工单位使用劳务派遣的用工方式不能因为在非临时性、非辅助性或者非替代性的岗位上实施而被认定为直接的劳动关系。

 

对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种。

 

《劳动合同法实施条例》出台前的《劳动合同法实施条例 (草案)》，曾对 “临时性、辅助性、替代性”做了界定，用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。但在正式出台的 《劳动合同法实施条例》中并未出现上述条款。但有地方规定对何为 “临时性、辅助性、替代性”做了界定，并规定了在 “临时性、辅助性、替代性”的岗位上使用劳务派遣员工的法律后果。

 

比如,《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定，临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位;辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作单位;替代性岗位是指用工单位的直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时由被派遣职工代替的工作岗位。

 

有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：(一)在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的; (二)使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的; (三)被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的; (四)临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的; (五)使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的;(六)用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的;(七)其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。